¿DEBE COBRAR UN TRABAJADOR DE UNA SUBCONTRATA LO MISMO QUE UN TRABAJADOR DE LA EMPRESA PRINCIPAL?: Estado del posible giro legislativo.

En nuestro país la descentralización productiva es una práctica cada vez más extendida tanto en el sector público como en el sector privado. La descentralización productiva (también conocida como «outsourcing»), consiste en una forma de organización de la actividad empresarial, en virtud de la cual, una empresa decide no realizar directamente ciertas actividades, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas a las cuales subcontrata.

La licitud del outsourcing es una cuestión no discutible dado que el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida a un empresario recurrir a contratación externa y encuentra amparo legal en el art. 38 de la Constitución  y art 42 del Estatuto de los Trabajadores. Además, es importante reseñar que el outsourcing tiene importantes ventajas: el acceso directo a personal con alto grado de especialización, garantiza la renovación tecnológica, flexibiliza estructuras organizativas, aumenta la eficacia y competitividad y permite la inclusión en el mercado de pequeñas y medianas empresas.

Dado las notables ventajas que la descentralización genera, hemos asistido en los últimos años a un desarrollo de la contratación/subcontratación. Quién no ¿ha estado en un hotel cuyo recepcionista o limpiador pertenece a otra empresa?, ¿ha recibido una llamada de un operador contratado por una empresa para dar información? ¿ha visto un servicio de atención a mayores del Ayuntamiento gestionado por una empresa privada? o ¿ha sido atendido en la cafetería de un tren por personal, no de RENFE, sino de la empresa con la que tiene subcontratada el servicio?

Este auge del outsourcing se ha visto impulsado, porque las Compañías subcontratadas pueden prestar el servicio a un coste inferior al que tendría que asumir la Compañía principal si desarrollase ella misma esas actividades. Indudablemente en la actualidad los trabajadores de las subcontratas (en su gran mayoría) perciben una retribución inferior al salario de un trabajador de la empresa principal que realiza las mismas funciones. Esta situación esta generando un gran debate y ha sido un melón abierto recientemente por el grupo parlamentario Socialista con su Proposición de Ley para la modificación del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores. Esta Proposición de Ley que fue aprobada por el pleno del Congreso de los Diputados en diciembre de 2016, establece la obligación para las empresas contratistas/subcontratistas de que sus empleados tengan garantizado el mismo salario y las mismas condiciones de trabajo que se aplican a los empleados de la empresa para la que prestan los servicios, es decir, que los trabajadores de la empresa principal. Así pues, la propuesta de modificación legislativa del art 42 ET pretende la equiparación de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo de aplicación en la empresa principal (en especial del salario, pero también del tiempo de trabajo, descansos, permisos, etc.). La finalidad de todo ello es que las ventajas competitivas del outsourcing no se articulen mediante la devaluación de las condiciones laborales.

Sin lugar a dudas, comparto la opinión del Profesor Ignasi Beltrán de que la reforma del precepto podría haber sido mucho más ambiciosa además de que el redactado actual, creo que de baja calidad técnica, no deja claro si lo pretendido es la equiparación salarial como si fueran contratados directamente por el empresario principal o la aplicación de las condiciones mínimas del convenio colectivo aplicable en la empresa principal. Es decir, si por ejemplo estuviese estipulado en el convenio de la empresa principal un salario base de 1.000 Euros, pero el trabajador de la empresa principal cobra 2.000 Euros, ¿Qué salario sería el aplicable al trabajador subcontratado, el mínimo convencional (1.000) o el que cobra su igual en la empresa (2.000)? Entiendo que el mínimo convencional, pero es un punto que no queda del todo claro.

Todo este debate de equiparación de los salarios de los trabajadores de las contratas ha generado un enorme revuelo en los foros de especialistas del Derecho del Trabajo y en esferas políticas a los que he asistido recientemente.

La expectación, que no podía ser mayor, ha aumentado por la manera en que fue aprobada la Propuesta de Ley en la Congreso de los Diputados y el conflicto presentado por el Gobierno ante el Tribunal Constitucional. La propuesta, fue presentada por el PSOE y aprobada por mayoría en el Congreso con los votos de Unidos Podemos-En Comú-En Marea, ERC, PNV, EH Bildu, Nueva Canarias y PEDCat, frente a los votos en contra del PP y Foro, y la abstención de Ciudadanos. Ante este Acuerdo, por el que se toma en consideración para su tramitación por el Pleno la Proposición de Ley presentada por el PSOE, el Gobierno presenta ante el Tribunal Constitucional «conflicto entre órganos constitucionales». El argumento fundamental del Gobierno se basa en que la modificación planteada tiene un impacto en los Presupuestos Generales del Estado; ya que las empresas auxiliares que regularmente contrata la Administración Pública incrementarían el coste de sus servicios. Así pues, este cambio de equiparación de salarios aumentaría los costes y supondría un incremento del gasto público, afectando a los Presupuestos Generales del Estado,  por lo que el Gobierno ejerció el conocido «derecho a veto».

El Tribunal Constitucional en providencia de 14 de febrero de 2017, ha admitido a trámite el conflicto por lo que el TC estudiará si lleva razón el Gobierno frente al Congreso de los Diputados y si realmente su capacidad de veto obliga a la Cámara Baja a no dar curso a las iniciativas de otros grupos cuando afecta a los Presupuestos Generales del Estado.

En conclusión el debate de si un trabajador de la subcontrata debe cobrar lo mismo que uno de la empresa principal es un tema abierto. Ambas posiciones están claras, tanto la de la patronal que defiende la libertad de mercado y la búsqueda de eficacia y competitividad, como la de los agentes sociales que defienden la lucha por la equiparación de condiciones.

Estaremos muy atentos a la respuesta del TC (que esperemos no se haga esperar demasiado) y al devenir de esta propuesta tan polémica de modificación del régimen de las subcontratas.

Un tema apasionante que toca muchas aristas del que seguiré informando con el mayor rigor  posible.

Disfruten mucho de la Semana Santa.