Como todos sabemos, el pasado día 9 de noviembre se ha publicado en el BOE la controvertida Ley de Contratos del Sector Público (Ley 9/2017). Y digo controvertida, porque tal y como se han hecho eco los medios de comunicación, se trata de una ley que ha tenido una dilatada tramitación. Así pues, ha sido especialmente interesante analizar las numerosísimas enmiendas planteadas por los diversos grupos políticos (1.081 en el Congreso y 249 en el Senado) hasta la aprobación final de una Ley que era absolutamente necesaria sacar adelante porque había que trasponer a nuestro ordenamiento jurídico las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE.
Esta nueva Ley de Contratos del Sector Público (“LCSP”), tiene una indudable relevancia e impacto en el ámbito del Derecho Laboral.
La introducción de grandes novedades legislativas, siendo algunas de ellas muy controvertidas, ha provocado en los foros de laboralistas apasionantes discusiones y charlas entre compañeros en las que he podido participar.
En mi opinión, las cuestiones laborales más relevantes de la nueva LCSP son las siguientes:
- EL CONVENIO SECTORIAL COMO NORMA DE REFERENCIA:
A lo largo de la LSCP podemos apreciar cómo hay diversas referencias al convenio sectorial (y no al de empresa) como norma a tener en cuenta por las empresas que quieran optar a contratos de concesión de servicios con la Administración Pública. Ejemplo de ello son:
- El art. 122.2 donde se establece que los pliegos deben incluir “la obligación del adjudicatario de cumplir las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo sectorial de aplicación»
- En el art. 149.4 sobre las ofertas anormalmente bajas “En todo caso, los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de lo establecido en el artículo 201”.
- En el art. 101.2 sobre el valor estimado: “En los contratos de servicios y de concesión de servicios en los que sea relevante la mano de obra, en la aplicación de la normativa laboral vigente a que se refiere el párrafo anterior se tendrán especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales de aplicación.”
- En el art. 102 sobre el precio: “En aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios.”
- En el art. 202 sobre las condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter social y ético “Las consideraciones de tipo social o relativas al empleo, podrán introducirse, entre otras, con alguna de las siguientes finalidades […]garantizar la seguridad y la protección de la salud en el lugar de trabajo y el cumplimiento de los convenios colectivos sectoriales y territoriales aplicables” y la posibilidad de que se establezca penalidades por su incumplimiento (art 202.3).
Así pues, es claro que la nueva LCSP está disipando la prioridad aplicativa del convenio de empresa que introdujo la Reforma Laboral del 2012 y convirtiendo el convenio sectorial, nuevamente, como norma de referencia. Y esto, no ha sido casualidad. Como recordaréis, el pleno del Congreso de los Diputados rechazó con los votos de PSOE, Unidos Podemos, PNV, ERC y PDeCat las 3 enmiendas que el PP había introducido en el Senado que establecía el convenio empresarial como norma de referencia (en línea con la Reforma Laboral-2012). La argumentación de estos grupos parlamentarios para rechazar las enmiendas del PP, es que de esta forma, eludiendo la aplicación del convenio de empresa (que por lo general tienen condiciones salariales inferiores a los convenios sectoriales) se evitan los recortes en las condiciones laborales y salariales de los trabajadores que por medio de licitación de sus empresas trabajen para la Administración Pública. Poniéndose así, freno a las ofertas baratas de las empresas adjudicatarias a costa de los salarios de sus trabajadores.
Es cierto, y es una tesis que comparto como he reflejado en anteriores entradas, que en los últimos años ha habido una contratación low cost por parte de la Administración Pública (debido al recorte en sus presupuestos) de empresas que pagan a sus trabajadores sueldos irrisorios generando varios conflictos delicados como el de los empleados del aeropuerto de El Prat y el de los vigilantes de seguridad privada del Ministerio de Defensa. En este último caso, los empleados de la empresa Marsegur recibían un salario de hasta un tercio menos de lo previsto en el convenio sectorial.
Sin embargo, no creo que la solución del problema esté en que una norma de derecho público, la LCSP, limite lo estipulado en la norma laboral. No es este el cauce adecuado.
Sin duda se trata de una cuestión polémica que nos ha dejado titulares como “El revolcón parlamentario de la reforma laboral” o “El Congreso anula el “descuelgue” en empresas con contratos públicos” planteando diversos interrogantes que han sido debatidos con intensidad entre laboralistas, como tan bien exponía M. Alamán: “¿Cómo es posible que tener un convenio de empresa, cumpliendo la legislación vigente, te haga de peor derecho en el ámbito de la contratación pública?, ¿Cómo siendo el ordenamiento jurídico uno y único, una ley de derecho público te puede obligar a incumplir otra ley de naturaleza laboral o excluirte por cumplirla? ¿Cabe impugnar las licitaciones por incumplir la legalidad?.
- LA REMUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:
Otra de las cuestiones de mayor relevancia e impacto ha sido la previsión en la LCSP (art 130.3) de la obligación de la Administración de subrogarse en los contratos de los trabajadores en el supuesto de lo que se conoce como remunicipalización de los servicios.
La remunicipalización consiste en la recuperación/reversión por parte de la Admón. de servicios que venían desarrollando empresas privadas.
Así, el nuevo texto legal establece: “En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general.”
Por tanto, no hay duda que en los supuestos en los que con motivo de la remunicipalización del servicio se produzca una sucesión de empresas ex artículo 44 ET, la Administración Pública deberá subrogarse en los contratos de los trabajadores que venían desarrollando esa actividad. Mayores dudas suscita la sucesión ex convenio o acuerdo de eficacia general dado que en principio la Administración quedaría fuera de su ámbito de aplicación (STS 26/7/2012 y TJUE en el caso CLECE).
Sin embargo, aunque los grandes expertos en la materia tienen claro que se aplica la subrogación contractual si hay sucesión empresarial y que la Administración debe hacerse cargo de esos trabajadores, son varios los interrogantes que se plantean relativos a la situación de los mismos. Así, ¿En qué condición se quedan los trabajadores que han de ser subrogados por la Administración? ¿Como trabajadores fijos, temporales o indefinidos no fijos?
La Disposición Adicional 26 y 34 de la Ley General de los Presupuestos del Estado (LPGE) no permite que la Administración Pública incorpore como empleados públicos a trabajadores de manera automática dado que éstos deben acceder a las vacantes a través de un concurso donde rigen los principios de igualdad, mérito y capacidad. Por tanto, las alternativas sobre la condición que podrían tener este personal subrogado son:
- Trabajadores indefinidos no fijos; o bien
- congelación del estatuto jurídico privado como una nueva categoría conocida como “personal subrogado”.
Tuve la oportunidad de preguntar sobre esta cuestión en el pasado foro Aranzadi al Doctor Martín Godino y en su opinión, estos trabajadores tendrían la primera de las condiciones, esto es, de “indefinidos no fijos”. Entiendo su análisis pero se me plantea una duda al respecto: en base al art. 34 LPGE, la Administración no puede atribuir la condición de indefinido no fijo salvo cuando ello se derive de una resolución judicial, por tanto ¿deberían los trabajadores que debieran ser subrogados interponer demandas judiciales para obtener la condición de indefinido no fijo?
La otra alternativa sería la inclusión de este colectivo en una nueva figura, que proviene de la tesis administrativista, que podría tener el nombre de “personal subrogado en la Administración Pública” tal y como explica el catedrático Jesús Mercader en su presentación “externalización de servicios y actividades públicas”.
En cualquier caso, no cabe duda que habrá que estar a la expectativa de cómo interpretan la DA 26 de la LPGE nuestros Tribunales y si mantienen su calificación como indefinidos no fijos, o bien, optan por la condición de la nueva figura de “personal subrogado”.
- OTRAS CUESTIONES QUE INTRODUCE LA LCSP:
Con el fin de que no se haga muy extenso este artículo, sin perjuicio de que serán desarrolladas con detenimiento en futuro, os enumero a continuación otras incidencias relevantes de la LCSP en el ámbito laboral:
3. La imposibilidad de los pliegos de contratación pública de imponer ex novo la subrogación de trabajadores (recomiendo lectura de artículos al respecto de la catedrática Ana de la Puebla).
4. En el precio y presupuesto de licitación al contrato público se deberá indicar de forma desglosada los costes salariales.
5. El establecimiento de medidas coercitivas (temeridad, penalidades, bajas temerarias, resolución de contrato) para garantizar que en la ejecución de los contratos con la Administración Pública se cumplen con las obligaciones aplicables en materia laboral.
Espero que compartáis conmigo el interés social que despierta esta nueva ley y, como siempre, estaré encantada de leer y debatir cualquier comentario que tengáis al respecto.
Un abrazo